2016年底，位于深圳市龙华新区和平路的金凤凰豪苑和福轩大厦被认定为违法建筑并定于2016年9月15日采取停水停电措施、10月8日进行强制拆除的新闻，再度将小产权房推到风口浪尖，撩拨着公众敏感而又脆弱的神经。

与以往深圳市有关部门只是单纯地“指点江山、激扬文字”所不同的是，此次貌似是持枪上膛动真格了，大有风雨欲来风满楼之势。

可时至今日，执法部门却慎重考虑决定，暂缓了采取断水断电及强拆措施。偃旗息鼓的背后究竟蕴藏多少玄机，请容小编慢慢道来。

热点聚焦：

据深圳新闻网报道，上镜的两个楼盘均为深圳典型的小产权房。其中的金凤凰豪苑开发于2010年6月，竣工于2013年2月左右。龙华办事处规划土地监察中队称2013年1月4日对金凤凰豪苑进行立案调查，并于2014年5月14日、5月19日对其分别作出《行政处罚告知书》和《行政处罚决定书》，2016年8月4日作出《强制执行裁定书》。

有意思的是，金凤凰豪苑和福轩大厦左右为邻，与龙华区规划土地监察大队（以下简称“监察大队”）仅一路之隔。两幢偌大的楼盘在监察大队眼皮下破土动工了近三年，监察大队一直不闻不问，快竣工的时候才立案调查。与其说是立案调查，小编倒更觉得像是封楼庆典——该建的也建了，该收的也收了，皆大欢喜呀！

更耐人寻味的是，监察大队在立案调查一年后作出《行政处罚告知书》和《行政处罚决定书》，三年后才作出《强制执行裁定书》。我们感慨其办事效率的同时也不禁好奇：建楼的时候不管，卖楼的时候不禁，偏在入住的时候来拆，这咋和“任由邻家的猪跑自家院子里吃喝拉撒，等养大了我再宰了”是一个套路？

虚虚实实、真真假假之间，“强制拆除”已不是一纸《温馨提示》来得这般“轻巧”。

浅析明辩：

有关小产权房的概念，想必大家比小编更熟悉。它，严格来说不是法律概念，广而言之是社会大众对各类在拿地、建设、转让等环节中以不同程度违章、违法行为建设而成的楼房的一种约定俗成的统一称谓。目前深圳市场上普遍存在村民自建房、村委统建房、军产房等形式的小产权房。

根据《行政强制法》第四十四条、《土地管理法》第七十三条、《城乡规划法》第六十四至第六十六条等规定，对以违反规划擅自将农用地改为建设用地、未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证等形式违法建造的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，可限期拆除。

强制拆除似乎是处理本案中两幢小产权房最简单易行的方法，可它真的就可行、能奏效吗？

法律层面上，既存的先天障碍让强拆工作举步维艰。

第一，地方性文件在退让。我们从深圳市历次出台的法律文件中不难看出，其对于违建所坚守的红线一步步在退让：

1、1999年2月26日颁布的《深圳市人民代表大会常务委员会关于坚决查处违法建筑的决定》规定：“本决定实施以后所发生的违法行为，应依法从重进行查处”，划分时间截点分轻重处理；

2、2001年12月19日颁布的《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》规定：“依照本规定可确认产权的违法私房，建房者按本规定补办有关手续”、“对1999年3月5日以后新建、改建、扩建私房的违法行为，按照《深圳市人民代表大会常务委员会关于坚决查处违法建筑的决定》和其他有关法律、法规的规定从严查处”，部分小产权房可依法确权；

3、2009年5月27日颁布的《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》规定：“经普查记录的违法建筑，符合确认产权条件的……按规定办理初始登记，依法核发房地产证”、“经处理确认产权的违法建筑，因实施城市规划、旧城（村）改造、公共基础设施建设等公共利益需要拆迁时，依法予以补偿”，扩大可确权小产权房范围，明确转正后可领房地产证、可获拆迁补偿；

4、2013年12月30日颁布的《<深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定>试点实施办法》规定：“对非原村民所建住宅类农村城市化历史遗留违法建筑、对以房地产开发为目的未经批准建设的住宅类违法建筑（包括建成后已实际分割转让的情形），不予处理确认”、“历史遗留违法建筑经处理、初始登记后，为非商品性质房地产，限定自用，不得抵押、转让；住宅类历史遗留违法建筑处理确认为限定自用的非商品性质房地产的，如需出租、进行经营性活动时，应当按照有关规定办理手续，交纳土地使用税等有关税费”，间接规定特定的小产权房可转为市场商品房。

正因为深圳市一步步地退让，社会公众权衡违法成本与转正收益后在与政府的博弈中逐渐占据上风，违建之风宛如房价——越调越高。

第二，法律规定有缺口。如果说上述文件因与其上位法冲突存在效力瑕疵，那其上位法的《城乡规划法》第六十四条之规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”，至少向我们透漏一个信息：不是所有的小产权房非得强制拆除不可。本案中的楼盘或许正属于此种情形呢？

第三，比例原则、信赖保护原则掣肘。更上位、也更深层次的法律考虑在于行政法的两个原则——比例原则和信赖保护。从小编目前获取的信息以及本案外在表征看来，与小产权房仅一路之隔的有关部门似乎长期处于不作为状态，也未明确告知强拆的风险，更是默许开发商销售、购房者入户。或许有关部门在《行政处罚告知书》等文件中明确，可对记者的避而不见又是基于哪种考虑？正是基于政府上述种种行为，社会公众难免会“斗胆”买房。现时隔两年一张《强制执行裁定书》说拆就拆，想让购房者独自背黑锅，确实说不过去呀。

虽然严格说来离构成“信赖保护”的条件还有些许差距，但小编认为倘若强拆则是切切实实违背了比例原则。生米已煮成熟饭，饭还在嘴里嚼着就要吐出来，想想都觉得有点无济于事。进言之，强制拆除不仅意味着多花几笔建房费和拆除费，同时平添了退款、安置等事项，真是劳民伤财。比例原则要求行政机关应兼顾行政目标的实现和相对人权益的保护，若因实现行政目标可能对相对人权益产生不利影响，那么这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者有适当的比例。显然，本案若强拆一定违背比例原则。

第四，执行有难度。此外从实际操作层面来看，在返还购房款之后再强制拆除或许更易执行。倘若法律无法执行，无论其规定得再好也是一纸空文。

根据《合同法》第五十二条、五十八条等规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。小产权买卖、租赁合同无效的法律风险集中在买方或承租人无法合法取得房屋所有权或承租权，同时因合同无效导致的违约条款无效致使买方或承租人请求违约金的主张得不到支持。大众朴素的想法其实跟民间借贷如出一辙——既然利息拿不回了，大部分的本钱总要还给我吧？

投资小产权房者毕竟是少数，更多的是以居住为现实需求的群体。假若在妥善处理购房款和租房款等相关事项之前就急于强拆，对该群体的打击无异于倾家动产、无家可归。在目前连合法拆迁都遭遇钉子户死缠烂打的中国，想在落实房款前强制拆除，确实举步维艰。

第四，法律有滞后性。法律是基于社会发展需求而生的，中国经济在“互联网+”时代高速的发展下更加彰显出法律的滞后性。近两年涌现的“P2P平台”和“网约车”的合法化则是最好的证明。伴随着今年7月、8月《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》、《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》和《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》等相继出台，意味着之前处于灰色地带甚至带有偷鸡摸狗行为特性的P2P平台和网约车“扶正上位”，也算是修成正果、功德圆满。从最初“非法集资/非法融资”、“黑车”的定性到规范为“信息中介”、“兼职/全职司机”，丑小鸭完美蜕变的背后折射出的是社会各界人士共同的不懈努力和时代快速发展的根本需求。究根到底，是因为它们，反映了亿万群众的切身利益诉求，引领了社会发展的趋势。

我们不妨大胆想象下，在不久的将来，确实存在部分符合特定条件的小产权房通过补差价、补程序、完善手续等方式下“扶正”的可能性。

第五，程序存在瑕疵。强制拆除前大致要历经调查取证、认定违章建筑、作出责令限期拆除决定、下达执法文书、强制拆除的审批、制作拆除方案、实时拆除和验收、结案归档的几大阶段。根据《城乡规划法》第六十四条等规定，属于实体性违章建筑的才能责令拆除，该期间当事人享有陈述申辩的权利；当依法复核确需拆除且行政相对人逾期未自行拆除的才能强制拆除。小编苦苦寻觅，丝毫不见限期拆除和陈述申辩的踪影，却发现继行政处罚书后憋了两年突然作出了《强制执行裁定书》，小编顿时觉得原来主管部门是在攒大招啊！满满的都是心机。

同时监察大队“将于今年9月15日采取停水停电措施”的明文声称更是与《行政强制法》第四十三条之规定“行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定”相左。这是要顶风作案的节奏吗？

第六，国家赔偿有风险。强制拆除的程序一旦不合法，倘若违建当事人提起行政复议或行政诉讼，行政机关很可能会面临不菲的国家赔偿，给强拆工作带来新的阻力。

所以，真的能强拆吗？

经济层面和社会层面，则是牵一发而动全身。

第一，小产权房背后是广大的市场需求。“存在就是合理的”，基于寸土寸金的深圳房价畸高、上班地方偏远等多重压力，购买、承租小产权房更多的是残酷现实下的无奈之举。尤其在毗连港澳台、人才政策、一线城市等因素的综合吸引下，以青年军为主力的流动人口大量涌入深圳，更让“哪里有需求哪里就有市场”的论调完全契合深圳这样一座移民城市的小产权房现实需求。若小产权房强拆了，漂泊于深圳的游子在举目无亲、居无定所的落魄下，归宿感尚一纸难求，又何来留守深圳、休戚与共呢？

第二，商品房价格畸高是滋生小产权房交易的罪魁祸首。房屋的根本属性或者说商品价值就在于居住，倘若没人愿意住，何来出租、投资、贷款、融资等一系列衍生市场行为？中国GDP高速增长的背后是以房屋等建筑、设施反复的拆、建和竭泽而渔式的发展模式为代价的，土地频繁的出让更是给商品房价格的飙升推波助澜。既然合法的商品房咱一辈子都买不起，就只好把目光转向小产权房了。其实放眼全国，温水煮青蛙式的逼良为娼遍地皆是。

小编一直在担忧，中国国民被房产绑架的背后，极可能重蹈美国次贷危机的覆辙。

第三，事先不严管圈地建房卖楼，事后来强拆本就本末倒置。建楼的时候不管，卖楼的时候不禁，老百姓花真金白银住进去了就要拆？激发社会不稳定因素的同时更是给政府的公信力大打折扣。如此本末倒置的做法一如病急乱投医，实难奏效，徒增危机。

第四，小产权房与商品房的纷争正演变成公众与政府的博弈。经小编粗略计算发现，同等条件下小产权房的价格仅为商品房的1/3-1/5。小产权房拥趸者花钱买一个“赌”字：赌政府不敢拆、赌卖房者不会违约，换来的却是实实在在的长期居住和可能转正、拆迁后的巨额经济回报。正是深圳复杂的城中村等历史遗留问题，导致政府在面对强拆后巨额的经济账单和妥善安置的巨大困扰时，犹豫不决、不敢轻举妄动；但政府若不强拆，则正中下怀，小产权房之风便愈演愈烈。

博弈论的一大精髓在于：我的行动取决于你将要采取的行动。诸葛亮正是基于知道司马懿谨慎多疑并且其了解自己天性谨慎这一点，才敢羽扇纶巾、焚香抚琴，完美演绎空城计、名垂千古。

可见，政府对小产权房将采取的举措很大程度上决定了公众对小产权房的买卖态度。

第五，某种程度上是中国式结婚观念一手“缔造”了“房屋刚需论”。有人说当今结婚必备品的房子车子票子，就如同多年年前的三大件一样，从当年的天价到一二十年后的人手一套。不缔造房屋刚需论，开发商和房产中介又怎么能赚得盆满钵满？我们应该将房屋回归到“居住”的本质上，不该让天价房贷绑架生活。

小编也是这么觉得，只是不知道未来的岳母娘会怎么想？

抛砖引玉：

一、单独立法，分类处理。小产权房种类之多、牵涉面之广、历史遗留问题之复杂，难以一言以蔽之。更何况我国幅员辽阔，全国各地存在各式各样的小产权房问题，可相关规定却零散见于《宪法》、《行政强制法》、《土地管理法》、《城乡规划法》及各地方立法和规范性文件，处理起来极易引发法律效力冲突，更易催生同案不同判的处理结果。同时，许多法律已不能满足现行社会经济发展的需求，单独立法、分类处理的需求迫在眉睫。

二、特别授权、专门执法。从调查取证、责令拆除到执行强拆等环节，行政主体的多样性更是增大执法难度。若就小产权房问题专设职能部门并特别授权专门执法，则可达到简化程序、合法行政等多重效果。

三、入口监管，防患未然。主管部门应采取“严进严出”的策略而不应该是“宽进严出”。应从最初的源头土地普查（卖地）开始，严格审批（报建）、实时监管（建房）、动态监督（卖房），到最后的合法行政，全程把好监管关，不给投机者违建的机会，远比事后处理来得便宜、简单和高效。

四、调控房价，发展转型。政府应全方位大力调控房价，让商品房价格重回正轨。同时调整产业结构，重整资源，发展多元经济，不应过度倚重依赖房地产开发、重建带来的创收，这样才能为从根本上为调控房价夯实经济基础。

五、效仿城管，律师驻队。可效仿深圳市城管将全面推广“律师驻队”工作模式，由律师事务所选派专业律师常驻执法队，为执法队提供法律服务，包括开展普法教育，监督和规范执法，推进和落实处罚，协调部门配合等。律师作为维护国家法治的第一道防线，代表着国家法治的民间力量，更能得到社会大众的支持。城管“律师驻队”执法队立案执行率达96％，暴力抗法行为大幅减少的优良效果更是让该模式的引进、落实有了现实的依据和成熟的经验。

律言微语：

妥善处置小产权房，已不单纯是法律需求，更是社会需求，不是一个简单的“拆”字能了之。正因“法律上不能动，经济上不想动，社会上不敢动”的窘况，难怪主管部门头大到避记者而不见。